IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa penale contro
Fantoni Mario imputato del delitto p. e p. dagli artt. 81, 519 e 521
del c.p. per avere, con violenza, costretto Ferri Federica a
congiunzione carnale e per avere, nello stesso modo, compiuto su di
lei, in piu' occasioni, atti di libidine, palpeggiandole i seni e le
cosce.
In Castelnuovo di Garfagnana, dal dicembre 1990 al gennaio 1991.
Tratto a giudizio per rispondere del delitto continuato di cui
all'epigrafe, Fantoni Mario e' comparso dinanzi al collegio e,
interpellato in ordine alla circostanza di volersi o meno sottoporre
all'esame richiesto dal p.m., ha negato il proprio consenso,
impedendo con cio' l'espletamento di un mezzo di prova al quale la
stessa difesa, in prima battuta (all'atto cosi' delle richieste
preliminari ex art. 493 del c.p.p.), aveva ritenuto di dover
ricorrere per poi rinunciarvi in esito allo svolgimento
dell'istruzione.
La rilevanza, nel presente giudizio, di siffatta assunzione, non
e' seriamente contestabile, atteso che l'intera vicenda sottoposta a
verifica dibattimentale gravita attorno alle dichiarazioni della
persona offesa Ferri Federica; sentire le discolpe dell'imputato a
fronte delle accuse mossegli dal soggetto passivo dell'ipotizzata
violenza sessuale e' allora, nella specie, assolutamente necessario
al fine di chiarire taluni punti oscuri non altrimenti colmabili
sotto il profilo istruttorio, e dunque pervenire, in un processo di
parti, al corretto esercizio della giurisdizione.
Nell'impossibilita' di valutare in modo alcuno, neppure quale
semplice argomento di prova, il contegno dell'imputato, che si e'
avvalso della facolta' contemplata dagli artt. 208 e 503, primo
comma, del c.p.p. con l'effetto di comprimere il diritto-dovere delle
parti e del giudice all'assunzione di mezzi di prova rilevanti ai
fini della decisione, ritiene il tribunale di dover rimettere a
codesta Corte la questione di legittimita' costituzionale delle
citate disposizioni codicistiche per contrasto con l'art. 76 della
Costituzione. Ad avviso del collegio infatti le disposizioni
anzidette, nel prevedere che l'esame dell'imputato possa svolgersi
solo su richiesta e con il consenso di questo, violano i principi ed
i criteri posti dall'art. 2, dir. 69 e 73, della legge di delegazione
n. 81/1987 quale norma interposta tra la Costituzione ed il decreto
legislativo con cui il codice e' stato emanato, e dunque necessitano
del sindacato di costituzionalita' sotto il profilo dell'eccesso di
delega.
All'esame dell'imputato, chiamato a sostituire, nel codice
accusatorio del 1988, l'interrogatorio dibattimentale senza tuttavia
condividerne i requisiti di necessarieta', e' dedicata la direttiva
73 della legge delega la quale, testualmente, recita: "esame diretto
dell'imputato, dei testimoni e dei periti da parte del pubblico
ministero e dei difensori, con garanzie idonee ad assicurare la
lealta' dell'esame, la genuinita' delle risposte, la pertinenza al
giudizio e il rispetto della persona, sotto la direzione e la
vigilanza del presidente del collegio o del pretore, che decidono
immediatamente sulle eccezioni; previsione che l'esame dei testimoni
minorenni possa essere effettuato in ogni momento dal giudice, tenute
presenti le esigenze di tutela della personalita'; potere del
presidente, anche su richiesta di altro componente il collegio, o del
pretore di indicare alle parti temi nuovi od incompleti utili alla
ricerca della verita' e di rivolgere domande dirette all'imputato, ai
testimoni ed ai periti, salvo in ogni caso il diritto delle parti di
concludere l'esame; potere del giudice di disporre l'assunzione di
mezzi di prova".
Il testo della direttiva 73 va coordinato con quello della dir. 69
che, nella prospettiva del modello accusatorio, configura apertis
verbis il diritto alla prova come paradigma dell'attivita' delle
parti: un diritto attorno al quale ruota l'essenza stessa della
dinamica processuale, cui corrisponde l'obbligo del giudice di
assumere le prove che le parti richiedono salva la superfluita':
"disciplina della materia della prova in modo idoneo a garantire il
diritto del pubblico ministero e delle parti private ad ottenere
l'ammissione e l'acquisizione dei mezzi di prova richiesti, salvi i
casi manifesti di estraneita' ed irrilevanza".
E' agevole osservare come in nessuna delle menzionate direttive
sia previsto che all'esame dell'imputato - mezzo di prova in quanto
tale non sottoposto a condizioni sospensive quali l'espletamento di
una manifestazione di volonta' - possa farsi luogo solo su richiesta
dell'esaminato o su suo consenso.
E cio', in un processo che ruota attorno al tema della prova,
tanto da legittimare da parte di piu' di un commentatore
l'affermazione per cui nel nuovo codice, e' contemplato il "diritto
delle prove penali" come "esempio di un apparato di regole probatorie
inserito in un sistema di civil law", e' tutt'altro che irrilevante.
Si aggiunga che la direttiva 5 dello stesso provvedimento di
delega legislativa, dedicata al diverso istituto dell'interrogatorio
della persona sottoposta ad indagini, impone che la disciplina delle
modalita' dello stesso sia congegnata "in funzione della sua natura
di strumento di difesa".
Orbene, dalla lettura combinata di tali direttive andavano tratte,
ad avviso del collegio, le seguenti deduzioni sistematiche.
A differenza dell'interrogatorio, atto procedimentale non piu'
indefettibile ai fini del rinvio a giudizio, mediante il quale
l'organo procedente comunica al sottoposto alle indagini l'oggetto
dell'accusa, ne assicura l'identita' e ne consente le discolpe,
l'esame dibattimentale costituisce innanzi tutto un mezzo di prova.
Solo in aggiunta a tale funzione, ed in via residuale rispetto a
questa, e' possibile affermare che l'esame condivide la funzione di
strumento di difesa che e' propria dell'interrogatorio e che, nel
dibattimento, e' garantita dal diritto dell'imputato di rendere in
ogni momento le dichiarazioni, riferentisi all'oggetto della
imputazione, che egli ritiene opportune.
Se, quindi, l'interrogatorio mira in primo luogo a garantire, nel
corso delle investigazioni, l'effettivo esercizio del diritto di
difesa della persona sottoposta ad indagini, e dunque deve essere
disciplinato con modalita' tali da consentire all'inquisito di
contraddire l'accusa, previa presa di coscienza dell'oggetto di
questa e delle indagini, l'esame dell'imputato, cosi come quello
delle restanti parti private, dei testimoni, dei periti ecc., trova
la sua massima valorizzazione in relazione al thema probandum.
Rispetto a questa strumentalita' funzionale la legge delega non
pone condizioni. Le parti, ma anche il giudice (dir. 73, ultima
parte), nello svolgimento dell'attivita' istruttoria ancora oggi
tendente alla ricerca della verita' (dir. 73:
" ... potere del presidente, anche su richiesta di altro componente
il collegio, o del pretore di indicare alle parti temi nuovi o
incompleti utili alla ricerca della verita' ..") hanno il diritto di
ottenere l'ammissione e l'acquisizione dei mezzi di prova richiesti,
compreso l'esame dell'imputato, salvi unicamente i casi di
estraneita' ad irrilevanza.
In siffatto contesto, stante la posizione di centralita'
attribuita alle parti sul piano dell'iniziativa probatoria, e stante
il residuale diritto-dovere del giudice di assumere mezzi di prova
utili alla ricerca della verita', ogni condizionamento del diritto
alla prova che vada al di la' dei casi di estraneita' ed irrilevanza
e' fuori delega e dunque incostituzionale.
Nondimeno, l'art. 208 del c.p.p. (ma anche l'art. 503, primo
comma, stesso codice) prevede, in aggiunta al c.d. jus tacendi
dell'imputato in ordine a singole domande (artt. 64, 65 e 209,
secondo comma, del c.p.p.), la assoluta volontarieta' dell'esame che,
quindi, in termini dissonanti rispetto al quadro sistematico che
dianzi si e' delineato, puo' svolgersi solo su richiesta
dell'imputato stesso o su suo consenso. Cio' significa che,
nell'impianto del codice, l'esame non e', a differenza di quanto
concepito nel testo della delega, un mezzo di prova in se' e per se'
considerato, ma lo diventa solo subordinatamente all'esercizio di una
manifestazione di volonta' dell'esaminando.
La conseguenza di codesta disciplina e' tanto evidente quanto
devastante sotto il profilo del diritto alla prova. Essa,
attentamente intesa, travalica non solo i principi-criteri della
legge di delegazione, ma altresi' i confini della logica piu'
elementare.
L'imputato, destinatario del diritto di difesa, non solo ha
facolta' di non rispondere, in nome di tale diritto, a singole
domande al fine di non procurare elementi di autoaccusa nel corso del
processo (il c.d. privilege against self incrimination), ma
addirittura ha la facolta' di sottrarsi alle domande senza che a cio'
consegua alcun potere valutativo del giudice, ancorche' di mero
contorno rispetto ad emergenze processuali risultanti aliunde; con la
conseguenza che e' a lui demandato il potere di impedire, con un suo
atto di volonta', l'espletamento legittimo di un mezzo di prova
rilevante e pertinente al tema processuale.
L'estensione di una tale facolta' mortifica, in un processo di
parti, l'essenza dell'esame quale strumento di prova incondizionato,
senza trovare giustificazione alcuna neppure sulla sua ulteriore -
eppero' residuale - funzione di strumento di difesa. Invero, il
diritto di difesa dell'imputato trova logica garanzia nell'esercizio
del jus tacendi inteso come facolta' di non rispondere a singole
domande, e cioe' nel diritto di tacere su circostanze dalle quali
potrebbero emergere elementi di accusa utilizzabili contra se; ed
inoltre nell'assenza dell'obbligo di verita' nelle risposte,
conformemente alla regole del nemo tenetur se detegere: ed infine
nella facolta' di rendere dichiarazioni spontanee in ogni stato del
dibattimento. Tant'e' che proprio in siffatti, indefettibili, criteri
di garanzia trovano alimento le disposizioni ex artt. 64, 65, 209 e
494 del c.p.p. che appunto prevedono la facolta' dell'imputato di non
rispondere alle domande che a lui siano rivolte, nel contempo
disciplinando il diritto di interloquire in ogni momento sull'oggetto
dell'accusa.
Di contro, la limitazione contenuta negli artt. 208 e 503, primo
comma del c.p.p., nell'inibire addirittura che all'imputato siano
poste domande in mancanza di un suo consenso, comprime
inammissibilmente.- e senza giustificazione alcuna - il diritto delle
parti e del giudice di avvalersi dell'esame quale mezzo di prova
rilevante per la decisione: soprattutto impedisce al giudice di
valutare il rifiuto dell'imputato di sottoporsi all'esame alla
stregua di argomento di prova nel perimetro del principio di libero
convincimento, inibendo la valorizzazione in senso probatorio di
elementi a suo carico idonei a suffragare un giudizio di colpevolezza
mediante la verifica della portata significativa del silenzio da
costui mantenuto su circostanze suscettibili di scagionarlo.
Tutto quanto esposto induce a ritenere che il legislatore
delegato, nel condizionare in senso assoluto l'espletamento
dell'esame dell'imputato al consenso di questi in nome di una
garanzia difensiva gia' adeguatamente salvaguardata mediante il
diritto di non rispondere a singole domande (artt. 64, 65 e 209 del
c.p.p.) e l'ulteriore diritto di non rispondere secondo verita', sia
andato oltre i limiti sostanziali posti dalla legge di delegazione.
Legge che, nel disciplinare l'esame dell'imputato quale mezzo di
prova in se' e per se' considerato (dir. 73), sul presupposto di un
potere di iniziativa istruttoria delle parti condizionato unicamemte
al rispetto dei requisiti di non manifesta irrilevanza della prova
dedotta (dir. 69), non consentiva l'inserimento, nel codice, di una
limitazione quale quella in argomento.
In buona sostanza, nello schema di dialettica processuale
concepito dal legislatore delegante, l'esercizio globale del jus
tacendi dell'imputato non poteva essere dissociato - come invece e'
statuito nel codice - dal diritto delle parti e del giudice di
valorizzare in senso probatorio - anche se, ovviamente, non
confessorio - il silenzio di costui.
Il contrasto tra le disposizioni denunciate e l'art. 2, dir. 69 e
73 della legge 16 febbraio 1987, n. 81, comporta l'illegittimita'
costituzionale in parte qua delle norme anzidette per violazione
dell'art. 76 della Costituzione.
Non resta allora che rimettere la questione alla Corte
costituzionale previa sospensione del giudizio in corso. Vedra' la
Corte se, ed in che misura, il sindacato debba estendersi ad altre
disposizioni oltre quelle denunciate.